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Peut-on passer de 4 à 3 opérateurs mobiles?

C'est l'Autorité de la concurrence française qui autorisera ou refusera le rachat de SFR

C'est l'Autorité de la concurrence française qui autorisera ou refusera le rachat de SFR - Crédits photo : nom de l'auteur / SOURCE

Les gendarmes de la concurrence ont parfois autorisé le passage de 4 à 3 opérateurs, d'autres fois refusé. La décision qui sera prise sur un rachat de SFR par Bouygues est donc difficile à prédire.

Mercredi 5 mars, Bouygues a déposé une offre de rachat sur SFR. Un rachat qui ferait passer le nombre d'opérateurs mobiles de 4 à 3.

La grande question est de savoir si une telle opération est juridiquement possible. Si la question est simple, la réponse n'est pas binaire, et dépend de moult facteurs. Revue de détail.

1-quelle peut être la réponse?

C'est le gendarme de la concurrence qui autorise ou non les rachats. Il peut répondre de trois manières: 'non', 'oui', 'oui mais'. C'est-à-dire que le rachat peut être soit interdit, soit autorisé sans condition, soit autorisé sous conditions.

Par exemple, en 2010, le gendarme de la concurrence suisse avait interdit la fusion des 2ème et 3ème opérateurs mobiles, qui aurait donné naissance à un duopole. Le rachat avait donc été annulé six mois après avoir été annoncé...

De même, fin 2012, l'Autorité de la concurrence française avait dit non à un rachat de SFR par Free, qui avait donc été immédiatement abandonné. Toutefois, il s'agissait d'un avis informel et non d'une décision formelle.

Inversement, fin 2012, la direction de la concurrence européenne avait autorisé le passage de 4 à 3 opérateurs en Autriche, mais sous conditions.

2-quelles conditions peuvent être imposées?

Le gendarme de la concurrence peut donner un feu vert sous conditions. Par exemple, en Autriche, la direction de la concurrence européenne avait imposé que l'acquéreur ouvre son réseau aux opérateurs virtuels à un prix fixé par le gendarme des télécoms. L'acquéreur a aussi dû rendre une partie de ses fréquences (20 mégahertz), de façon à permettre la renaissance d'un quatrième opérateur, ce qui ne s'est pas encore produit.

Pire: toutes ces obligations n'ont pas empêché les prix de remonter. "En Autriche, le passage de 4 à 3 opérateurs a conduit à une hausse des prix rapide: presqu'instantanément en un trimestre, fin 2013, les prix ont augmenté de près de 10 %", déplorait récemment le gendarme des télécoms Jean-Ludovic Silicani, président de l'Arcep.

Conscient du problème, Bouygues a d'ores et déjà promis des concessions pour faire passer la pilule, comme rétrocéder une partie de ses fréquences et de son réseau, mais pas de son portefeuille de clients.

3-quels sont les critères?

L'emploi et l'investissement sont toujours les premières victimes de tels rachats. Mais le gendarme de la concurrence n'en tient pas compte. Il se prononce uniquement en fonction de l'impact sur la concurrence. Or, comme la situation concurrentielle est différente dans chaque pays, la réponse varie donc selon les pays.

Le président de l'Autorité de la concurrence française Bruno Lasserre déclarait ainsi en janvier: "l'Autorité de la concurrence prendra une décision en fonction des caractéristiques du marché français. Tous les pays, tous les marchés n'ont pas des configurations identiques. Un 'oui' en Allemagne, ou un 'oui mais' en Irlande ne sont pas forcément transposables en France. Il faut regarder la répartition des forces".

Concrètement, le gendarme de la concurrence évalue l'état actuel de la concurrence actuelle et tente de prédire son évolution, en s'appuyant sur plusieurs critères.

Un premier critère est la part de marché. Ce critère interdit tout rachat par Orange, qui détient déjà la moitié du marché. Mais l'addition de SFR et Bouygues réunirait aussi presque la moitié du marché, et donc pose un gros problème. En revanche, un rachat de SFR par Numericable ne pose aucune difficulté.

Mais un autre critère est l'animation de la concurrence. Le gendarme de la concurrence s'oppose en général à la disparition de l'acteur qui fait bouger le marché avec des prix bas, qu'on appelle le maverick. En France, il s'agit bien sûr de Free, et parfois de Bouygues (dans les mobiles jusqu'en 2000, dans le haut débit récemment). De ce point de vue, un rachat de SFR par Bouygues ou Numericable ne pose donc pas de gros problème.

4-Paris ou Bruxelles?

Comme on l'a vu, un rachat relève dans certains cas du gendarme de la concurrence européen (la direction de la concurrence de la Commission européenne) et dans d'autres cas du gendarme national (ici, l'Autorité de la concurrence).

L'idée générale est que les rachats franco-français restent examinés par l'Autorité de la concurrence française, tandis que ceux qui ont un impact européen remontent à Bruxelles.

Mais en pratique, ce principe simple se traduit par des règles assez complexes. Ces règles se basent sur le chiffre d'affaires du groupe qui contrôle la cible (ici Vivendi) et du groupe qui contrôle l'acquéreur (Bouygues).

Ensuite, ces règles comparent le chiffre d'affaires réalisé en France et celui réalisé dans l'Union européenne. Si la France représente plus des deux tiers du chiffre d'affaires réalisé en Europe, alors le rachat est considéré comme une affaire nationale, et est traité par l'Autorité de la concurrence.

En pratique, ce seuil est atteint que SFR soit racheté par Bouygues, Numericable ou Free (cf. encadré). Toutes ces combinaisons seront donc examinées par l'Autorité de la concurrence française.

Certes, l'acquéreur ou la cible peuvent demander d'envoyer le dossier à Bruxelles, mais uniquement quand le rachat impacte trois pays, ce qui n'est pas le cas.

Last but not least, l'Autorité de la concurrence devra demander l'avis de l'Arcep, mais n'a pas à consulter la Commission européenne.

Quant au gouvernement français, il a concédé le contrôle des rachats à l'Autorité de la concurrence en 2009. Le rôle du ministre de l'économie est donc limité: son représentant donne un avis à l'Autorité de la concurrence à la fin de la procédure, et il peut aussi, dans des cas exceptionnels, "corriger la copie" de l'Autorité. Problème: la loi définit de manière assez vague ce pouvoir (cf. ci-contre), qui pourrait ne pas être euro-compatible et qui n'a jamais été utilisé jusqu'à présent. En particulier, Pierre Moscovici ne l'a pas utilisé dans le rachat de TPS par Canal Plus. Sans compter que Pierre Moscovici est plutôt en phase avec Bruno Lasserre (qu'il vient de reconduire), contrairement à Arnaud Montebourg...

5-quel droit s'applique?

Les autorités de la concurrence nationales appliquent leur droit national. Dans les grandes lignes, celui-ci est assez semblable dans les différents pays de l'Union, mais il subsiste des différences importantes.

Et "la Commission européenne ne peut pas faire de remontrances à une autorité nationale qui s'éloignerait trop de sa doctrine", explique un avocat.

Et si la décision de l'autorité nationale est contestée, l'appel est déposé devant les tribunaux de son pays -en France, ce sera devant le Conseil d'Etat. Tandis que les décisions de la Commission sont contestées devant la Cour de justice de l'Union européenne.

Bref, les autorités nationales ont une certaine marge de manoeuvre par rapport à la doctrine de Bruxelles. Toutefois, la doctrine de l'Autorité de la concurrence française, exposée dans ses lignes directrices, reprend la philosophie générale appliquée par la Commission européenne.

Last but not least, la doctrine de Bruxelles peut elle-même évoluer dans le temps. Historiquement, Bruxelles était réticent à de telles fusions entre opérateurs mobiles. Mais, en septembre 2013, le commissaire à la concurrence européen Joaquin Almunia a déclaré au journal allemand Handellsblatt: "nous n’avons pas de position dogmatique sur le nombre d’opérateurs. Il y a des pays avec 3, 4 ou encore 5 opérateurs. Dans le principe, les fusions entre opérateurs mobiles peuvent avoir des effets économiques favorables, si tant est que les prix restent raisonnables".

On attend donc avec impatience la position que prendra la Commission sur le passage de 4 à 3 opérateurs en Irlande et surtout en Allemagne (décision attendue en mai au plus tôt). Toutefois, une source bruxelloise indique: "la Commission est très réticente sur cette fusion". Comprendre: elle répondra 'non' ou 'oui mais'...

|||sondage|||1684

Le titre de l'encadré ici

|||Proportion du chiffre d'affaires européen réalisé en France (en 2013)

Vivendi: 83%
Bouygues: 83%
Free: 100%
Altice: 87,7% à 97%

Source: comptes des sociétés

Le titre de l'encadré ici

|||Le pouvoir de Bercy

La loi de 2008 indique: "après la décision de l'Autorité de la concurrence, le ministre chargé de l'économie peut évoquer l'affaire et statuer sur l'opération en cause pour des motifs d'intérêt général autres que le maintien de la concurrence et, le cas échéant, compensant l'atteinte portée à la concurrence par l'opération. Ces motifs d'intérêt général sont, notamment, le développement industriel, la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale, ou la création ou le maintien de l'emploi. [Dans ce cas], le ministre prend une décision motivée statuant sur l'opération en cause, après avoir entendu les observations [du vendeur et de l'acquéreur]".

Jamal Henni