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Faut-il faire faillite pour mieux reprendre son commerce?

Cinq grands éditeurs juridiques ont assigné le moteur de recherches juridique Doctrine.fr devant le tribunal de commerce de Paris pour "concurrence déloyale".

Cinq grands éditeurs juridiques ont assigné le moteur de recherches juridique Doctrine.fr devant le tribunal de commerce de Paris pour "concurrence déloyale". - Thomas Samson-AFP

Le gouvernement a publié, en mai dernier, une ordonnance décriée permettant à un chef d'entreprise de se placer en liquidation… avant de reprendre lui-même son entreprise, épurée de toute ou partie de ses dettes. Une mesure que pourrait utiliser les commerçants les plus endettés...

"Il n'y a pas de raisons à ce qu'un grand groupe bien conseillé puisse le faire" et "pas les artisans PME". Invité sur le plateau de Good Morning Business, lundi, le restaurateur parisien Stéphane Manigold a ouvert une boîte de Pandore. Celui qui s'est déjà fait remarquer en attaquant, avec succès, Axa pour obtenir des dédommagements à sa perte d'activité, souhaite désormais faire jouer la "jurisprudence Auchan".

En l'occurrence, il s'agit d'Alinea, propriété (comme Auchan) de la famille Mulliez. En mai dernier, l'enseigne dépose le bilan après un confinement meurtrier et entame une procédure de redressement judicaire. Et les Mulliez en mai dernier, en pleine crise du coronavirus. Grâce à elle, une entreprise en faillite peut être facilement reprise, épurée d'une partie de ses dettes, par son dirigeant. L'idée étant de ne pas faire payer la facture du confinement à un bon chef d'entreprise. Phildar ou encore Orchestra ont utilisé la même procédure ces derniers mois.

Prime aux mauvais patrons ?

Forcément, cela vaut en théorie aussi pour les mauvais dirigeants qui peuvent repartir de zéro, sans la dette, en utilisant cette procédure. "Les dirigeants profitent de cette brèche ouverte par l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai pour restructurer à moindre coût", accuse ainsi la sénatrice EELV Sophie Taillé-Polian.

En réalité, la reprise d'une entreprise en faillite par son dirigeant n'est pas une nouveauté. "Le droit français interdit par principe la reprise d'une entreprise par ses dirigeants. Cela répond à une nécessité de moraliser le droit des affaires et éviter les fraudes à la reprise, commente Arnaud Moussatoff, avocat associé chez Brown-Rudnick. Par dérogation, les dirigeants pouvaient être exceptionnellement autorisés par les tribunaux à se porter acquéreur, mais à condition que cette autorisation soit sollicitée par le ministère public représentant l’Etat".

Dans les cas où aucune autre offre ne permettait de sauver l'entreprise, le procureur pouvait ainsi donner son accord. "L’ordonnance Macron de mai 2020 est venue assouplir la mise en œuvre de cette règle puisque désormais la requête peut être présentée au tribunal de commerce par la société débitrice ou l’administrateur judiciaire désigné dans le cadre la procédure de redressement judiciaire", poursuit l'avocat.

Fini, donc, le contrôle du ministère. C'est désormais au tribunal de commerce d'apprécier l'opportunité d'une offre du dirigeant.

"L'ordonnance a eu pour objectif d'apporter des solutions là où il n'y en avait plus, compte-tenu de la raréfaction des solutions de restructuration dans le contexte actuel", souligne de son côté Pierre-Alain Bouhenic, lui aussi avocat associé chez Brown-Rudnick. Dans le cadre de la crise, le confinement a détruit des entreprises pourtant solides et bien dirigées. Dans son esprit, le gouvernement offre ainsi une seconde chance au chef d'entreprise.

Mais cette opportunité est, en théorie, très encadrée, notamment par le rapport écrit de l'exécutif qui accompagne l'ordonnance. Trois critères doivent être pris en compte par le tribunal du commerce. "D'abord, elle ne doit pas être une solution pour uniquement nettoyer la dette", prévient Pierre-Alain Bouhenic. Pas question de créer un effet d'aubaine pour se débarrasser de ses créances.

Pour cela, le juge doit aussi vérifier si un plan de continuation n'est pas possible, en premier lieu. Mais il va aussi apprécier la réalité du "mieux-disant" de l'offre du dirigeant, notamment sur l'emploi. En clair, la reprise ne doit pas être une simple continuation. L'ensemble des situations sont ainsi regardées de près par le tribunal.

Une aubaine pour les restaurateurs?

Si bien que les PME pourraient être intéressées par cette idée. "C'est quelque chose que l'Etat autorise aujourd'hui, rappelle le restaurateur Stéphane Manigold. On nous colle de la dette alors que nous ne sommes pas responsables de cette situation".

C’est une possibilité pour le restaurateur mais ce dernier devra privilégier dans la mesure du possible une solution de continuation, indique Arnaud Moussatoff. Et à supposer que seul un plan de cession soit envisageable, le tribunal portera une attention particulière à la capacité du dirigeant repreneur à financer la relance de l’activité".

"Il y a beaucoup de fantasmes autour de cette ordonnance mais un plan social ne se fait pas sans heurts", renchérit son collègue.

Reste que le dispositif ne sera pas pérenne. "Alors que la plupart de mesures de l’ordonnance ont été prorogées jusqu’au 31 décembre 2021, celle-ci ne l’a pas été et a vocation à expirer à la fin de l'année", conclut Pierre-Alain Bouhenic.

Thomas Leroy Journaliste BFM Business